n 他认为，在一些部门，如侵权法、公用事业法、信托关系法以及与操行（conduct）相关的那些法律部门，社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法，这就是，在司法权力运作空隙的限制内，前后一致的美德必须作出让步的领域。
[22]以上内容参见高慎盈：《社会心理效应透视》，浙江人民出版社1987年版，第167、168、173页。 四象征性言论自由的限制 象征性言论的宪法地位一经肯定，同时也就带来了人们的另一种担心，即一旦象征性言论完全取得与纯粹性语言一样的地位，则任何行为都有可能得到如同美国宪法第一修正案的保护。
判决理由虽然是以 政府的重要利益是限制象征性言论的根据的形式表述的，但实质上是确认了政府的重要利益才是判断一项行为是否构成言论的依据，这也为平衡原则的确立奠定了基础，[36]由此也可见政府权力退缩的历程。其次，从言论本身的构成来看，我认为所有言论一定是‘言论附加。（4）政府的该项限制措施是否超过实现政府利益所需要的基本限度。最后，从宪法对言论自由的保护的目的看，宪法保护的核心是公民的言论自由，正如尼默所指出：是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了第一修正案的核心。[26]象征性言论所表达的内容可以是感性的、狂热的，但是表达的方式必须是理性的、冷静的。
[34][美]唐纳德，M．吉尔摩：《美国大众传播法：判例评析》，梁宁等译，清华大学出版社2000年版，第95 -96页。[39]唐晓：《试论美国宪法中言论自由权利的限度》，《外交学院学报》1991年第2期。法律有助于对这两者的整合。
[30]但就此止步，显然是不够的，还必须考察法国和德国民法典制定时习惯法的情形、同一时期普通法系中习惯法的状况，以及当时法学理论中习惯法思想的格局。[75]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第101-123页。二是通过类比、禁令和命令、等级的划分等方式，从合理惯例产生出不合理惯例，以《摩奴法典》为代表的东方国家就是如此。如孟德斯鸠认为：法律应该和国家的自然状态有关系，……和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应，这个民族的风俗和习惯同它的法律也有密切的关系。
从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等。如在经济学中，诺斯认为：正式约束可以在一夜之间发生变化，而非正式约束（主要是习惯—引者注）的改变却是长期的过程。
如川岛武宜认为：法律生活的近代化，决不只意味着引进近代国家的法制进行立法。[62]在斯堪的纳维亚半岛国家，习惯也继续作为法律的重要渊源。张强：《浅析我国当前物权习惯调查模式—从清末民初两次民商事习惯调查比较角度》，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察—作为法源的习惯》，载［日］滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版。
[96]目前，习惯法（民间法）研究在中国确实形成了一种运动，这方面的研究文献较多，可参见：张晓萍：《中国民间法研究学术报告》（2007、 2008、 2010年），载《山东大学学报》（社科版）2008、 2009年第1期和2011年第2期。自5世纪西罗马帝国灭亡至11世纪，意大利法律呈分散状态。[93]我们不能在没有穷尽所有对策，没有全面而深入地研究近代习惯法命运的情形下，就轻易地片面地武断地怀疑甚至推翻关于习惯法在我国法治中的可能作用。因此在近代，习惯法在法治中的地位虽有下降趋势，但从整体看，习惯法在西方法治的中心地位并未发生实质性变化，至少未出现像我国民法学者所说的处于边缘位置。
[64]这些法律规定尤其是一般性条款的规定，为以后新形成的习惯法进入制定法提供了正式的制度化路径，纠正了近代否定习惯法作为法律渊源的做法。[78]卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第26-27页。
[87]参见［美］埃里克·A·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第15-51页。千叶正士认为，西方国家都出现了一种统一习惯法运动，非西方国家由于没有经过这样彻底的习惯法统一化运动，所以从来不能象西方国家运用官方法律制度那样使用从西方国家移植而来的官方法律制度。
用韦伯的话说，现代化就是社会的不断理性化，就是非理性的东西不断减少，而理性的东西不断地扩展的过程，表现在社会规范层面就是习惯法不断地被国家制定法所挤占并最终被取代。[41]参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第91-115页。[90]甚至可以将中国现代法治建设中出现的这样或那样的问题，也归结于这个原因。[86]埃里克·波斯纳又借助于博弈论和信息经济学中的信号传递模型，研究了陌生人社会中社会规范（含习惯法）的形成和人们遵守社会规范的机理，弥补了埃里克森的理论局限。张坦：《论习惯在民法典中的地位》，载《河北法学》1996年第1期。按照达维德的说法，法兰西旧法‘比英国法更忠于传统，比德意志法更日耳曼化。
如伯尔曼认为：法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。西方习惯的研究之所以能从人文研究的解说进入到社会科学的论证阶段，得益于其他社会科学的全面而深入的参与，得益于其研究手段的多样化。
[57]韦伯认为：在法的强制使一种‘习俗（例如援引‘通常事例）变为一种‘法的义务的地方，法的强制对于习俗的有效性往往几乎没有添加任何东西，而在法的强制对抗习俗的地方，哪怕是企图对实际行为施加影响的地方，法的强制则常常是失败的。对于西方法治的形成，昂格尔也有明确的类似看法：西方之所以走上了现代法治之路，是因为实现了国家法与习惯法的有机融合。
他认为，这些由习俗、习惯和惯例而形成的法律、内部秩序和内部规则，具有否定性、抽象性和目的独立性的特征，而那些由立法机关制定的立法、外部秩序和外部规则具有明确肯定、具体和目的依附性的特征。如果说上述研究还处于定性的、功能论的、人文研究的解说阶段的话，那么目前的研究还在向定量的、本体论的、社会科学研究的论证层次推进。
[80]参见[美]罗伯特·D·帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，江西人民出版社2001年版，第190-217页。[81]参见[美]弗兰西斯·福山：《大分裂—人类本性与社会秩序重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第32-78页。[48][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1999年版，第12页 [49]同注[48]，第87页。如卡多佐认为：先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件。
出处:《法学家》2011年第4期 进入专题： 大历史 习惯法 法治 。《萨克森明镜》是一部以私人名义写作的学术著作，不是法典但胜似法典，尽管出自非专业人士之手，但在萨克森法院它仍被视作制定法予以适用。
[50]可见，在近代，理性主义支配下的制定法中心论思想并非一统天下，历史法学派影响下的习惯法中心论思想也在不断发展，并在19世纪深刻影响了各国法律实践。这种对习惯的搜集、整理、提炼的基础性研究，有利于从宏观上把握林林总总的令人眼花缭乱的习惯及其规范性特征，最大的优点是具有横向的广度。
[7]立法层面如苏力：《当代中国法律中的习惯—一个制定法的透视》，载《法学评论》2001年第3期。相反，非西方包括中国古代没有走上现代法治之路，就是因为习惯法难以制度化地进入国家法而成为有机的组成部分。
[40]参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第31页。尚海涛：《中国民间法研究学术报告》（2009年），载《山东大学学报》（社科版）2010年第1期。[2]昂格尔将中国考虑在内，认为古代习惯法命运有三种情形：西方都实现了国家法与习惯法的有机融合，习惯法成为了国家法有机组成部分，因此走上了法治之路。在制度层面上，单纯从《法国民法典》和《德国民法典》的条文看，法典未给未来将要形成的新习惯法留下制度空间，就这点来说，法典有轻视习惯法甚至否定其法律效力的趋势。
因此，帝国在德意志共同法律的统一和形成中的作用十分有限。这在理论上是有漏洞的，在历史上也是站不住脚的。
[6]魏敦友：《民间法话语的逻辑—对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》，载《山东大学学报》（社科版）2008年第6期。针对这些不足，笔者还作过学术努力，详见拙作《法律必须认真对待习惯—论习惯的精神及其法律意义》，载《现代法学》2011年第2期。
作为一种带有很强地域性、民族性、弥散性甚至非理性的习惯法，要想进入具有很强理性色彩的国家法律之中，就必须经过法学家或法律家的研究和加工。[29] 二、近代西方习惯法命运 如果说西方古代和中世纪习惯法在法典中的中心地位较为清晰的话，近代西方习惯法在法治中的地位则显得较为模糊。
